Análisis sobre las reformas al aborto en El Salvador

Por: Armando Barrera

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A MODO INTRODUCTIVO

El día once de octubre del año dos mil dieciséis, me enteraba que la diputada Lorena Peña está proponiendo la reforma al artículo 133 del Código Penal salvadoreño, que regula el delito del “Aborto Consentido y Propio”; dicha norma sanciona como delito condenable de 2 a 8 años de prisión, el practicar un aborto con el consentimiento de la mujer o que la propia mujer se provoque asimismo el aborto.

LA ACTUAL LEGISLACIÓN ANTI-ABORTO.

Los delitos contra el ser humano en formación están recogidos en nuestro código penal desde el articulo 133 al artículo 137; en estos se regula a groso modo:

  1. El aborto consentido y propio: Aquel practicado por la propia mujer o consentido por ella para que otro lo practique. Valga la aclaración que con la actual redacción no existe ninguna causal que justifique el consentimiento. La reforma propuesta por la diputada pretende añadir causales de justificación.
  2. El aborto sin consentimiento: El que se practica sin el consentimiento de la mujer ó se obtiene el mismo mediante violencia o engaño.
  3. Aborto agravado: Cuando es cometido por un profesional de la salud.
  4. Inducción o ayuda al aborto: Inducir a la mujer a abortar, así como facilitar los medios económicos o de cualquier otra índole para lograr dicho objetivo.
  5. Aborto culposo: Es aquel en donde de forma culposa, sin querer, sin dolo una persona ajena provoca el aborto de un bebé. Ejemplo de clase: Una mujer amiga mía va caminando, tenemos la costumbre de hacernos bromas pesadas, no sé que está embarazada, le pongo zancadilla y cae sobre su vientre y por ello provoco el aborto del bebé. Es culposo el mismo. Valga hacer el comentario en este punto que el aborto culposo de la mujer y su tentativa no es punible: Una mujer va corriendo y cae sobre su vientre matando a su bebé no es punible, aunque de hecho hubo un aborto.

Es importante aclarar que el aborto en muchas legislaciones está prohibido sino en todas, es decir, no es tomado como una institución absoluta; no obstante lo anterior, lo que muchos países regulan son períodos ó plazos de permisibilidad para realizarlo, agregando causales que ayudan a exculpar, penalmente hablando, dicho acto por ser justificables según la norma de cada país.

Para comprender lo anterior, es necesario manejar cómo es entendido por los diversos sistemas jurídicos el ser humano no nacido:

  1. EL SER HUMANO NO NACIDO, NO ES PERSONA LEGALMENTE HABLANDO EN ALGUNAS LATITUDES, NO OBSTANTE ES PROTEGIDO: En muchos países, en especial a aquellos que seguimos de una u otra forma los Códigos Civiles chileno y francés se entendió que jurídicamente hablando el ser humano no nacido no era persona desde el punto de vista legal, este último término persona significa en derecho: “ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones”; se entiende, por ello, que en principio éste es un concepto patrimonial de persona. Así pues, un bebé no nacido no podía heredar bienes, ni adquirir vía representación de su madre algún bien, no podía contraer matrimonio. Sin embargo, el hecho de que el derecho les negase personalidad jurídica, no significaba que se les desprotegía: nuestro Código Civil por ejemplo estipulaba: “la ley protege al que está por nacer”, entre las muchas protecciones que se pensaron era que, en caso de condenar a muerte a la madre, se esperaría a que ella diera a luz. Así pues, para comprender mejor a estos sistemas es necesario entender que para los mismos es importante determinar cuándo los ámbitos de protección deben de retirarse. En el Distrito Federal mexicano, por ejemplo, es legal el aborto desde el momento de la concepción hasta determinada fecha, por la creencia de que aún no siente ni es un ser humano formado. Asimismo, en dicho país se recogen las causales llamadas (o mal llamadas): terapéutica, eugenésica y criminológica.
  2. SER HUMANO NO NACIDO, ES PERSONA LEGALMENTE HABLANDO Y ES PROTEGIDO: En países como el nuestro, sea a nivel constitucional o legal, se declara que el ser humano no nacido es persona humana y persona legalmente hablando. En ese sentido, aparte que el bebé no nacido puede heredar, adquirir bienes, se le otorga un ámbito de protección que en principio es más fuerte que el anterior ¿Por qué? En el sistema del que acabamos de hablar, el bebé no nacido no es una persona, no tiene derechos, es un “algo” que es protegido según política legislativa, así pues, algunos sistemas lo definieron como: “Proyecto de vida” o “bien jurídico” entendiendo este último término como una cosa jurídicamente relevante. Con el sistema que actualmente tenemos, el bebé no nacido es jurídicamente hablando igual en todo sentido al autor de este artículo, es una persona, es titular de derechos, no es un algo.

No obstante, lo anterior, es importante tener en cuenta que todas las protecciones mencionadas de forma superflua pueden ceder a una política legislativa, en el primero de los sistemas, o en su caso a una interpretación que transgrede el texto de la norma, en el segundo.

Regulación del Aborto actualmente en El Salvador

Una vez que tenemos claro que jurídicamente hablando el bebé no nacido es una persona titular de derechos, es que se comprende que por política legislativa en su momento se optó por eliminar del texto de la norma penal los llamados abortos terapéuticos, eugenésicos y criminológicos.

Los anteriores tipos de aborto se deben de entender de la siguiente forma: El terapéutico es aquél en donde se propone abortar a un bebé con el objetivo de darle un tratamiento médico eficaz a la madre porque de no hacerlo ambos morirían. El eugenésico es aquel en donde se aborta un bebé porque este viene con “problemas físicos o psicológicos” que harán que tenga una vida bastante difícil. El criminológico o mal llamado ético, es aquel en donde el bebé es fruto de una violación por la que aun cuando no traiga problemas y aun cuando no sea necesario para preservar la vida de la madre, se aborta porque se considera injusto que una mujer violada cargue con un bebé que nunca quiso ni mucho menos el modo en que se engendró.

¿Porque nuestro país elimino dichos abortos? Obsérvese que eran normas permisibles. La explicación mas básica y real es: Una vez que se estableció que el bebé no nacido es un sujeto de derechos, estas normas permisivas se volvieron jurídicamente hablando impensables.

Reflexionemos la anterior afirmación a través de cada uno de los institutos permisivos de aborto:

  1. a) El Aborto Eugenésico: en los países que es permitido el mismo, se considera que el bebé no nacido no es una persona, es un algo al que se le puede proteger o no. Así pues, desde ese punto de vista un ser humano que venga con Síndrome Down, por ejemplo, por más que se pueda integrar a la sociedad al ser adulto jamás será igual a quienes no tienen dicho síndrome, ya que siempre serán mas ingenuos o pensaran más lento. Por ello se enarbola que es lo más justo matarles desde el vientre por ser lo más humanitario, se les quita un posible sufrimiento, burlas, mala calidad de vida, etc. En estos países, pese a ser algo que queda a criterio de los progenitores, muchos padres de personas con discapacidad como personas discapacitadas piden que se revoque el aborto eugenésico, planteándose las siguientes interrogantes: ¿Y la dignidad de ser humano de esa persona? ¿Cuál es la diferencia jurídica entre un bebé no nacido Down y un bebé nacido Down en dichos países? La respuesta que se le puede dar a dichas interrogantes es, bueno eso, uno nació y ya es persona legalmente hablando, por ello no se le puede matar ya que sería homicidio o asesinato, el otro no ha nacido. Al respecto la reflexión continúa y se plantea: ¿Y si al igual que la Alemania Nazi un día se dijese que los discapacitados no son personas legalmente hablando y que lo más humano es matarles? Algo así como la política Eugenésica al estilo de Adolf Hitler. ¿Y dónde queda la dignidad de ser humano de los discapacitados?

Así pues, en nuestro país: al ser jurídicamente hablando una persona, simplemente es impensable (en teoría) el aborto eugenésico porque el bebé no nacido es un sujeto de derechos.  ¿Por qué tengo derecho a matarle? ¿Qué derecho tengo yo que supera el derecho a la vida del bebé no nacido Down? Es de confesar que al autor de este artículo, este  tema en particular ha generado posiciones ambiguas, por un lado, son razonables los puntos de vista pro aborto, pero por el otro lado se reflexiona ¿Y las personas con discapacidad que son conocidas de forma personal y estimadas, son acaso inferiores? ¿Qué sucede con sus derechos? Para que se comprenda de forma clara la interrogante debemos de hacer la siguiente reflexión si aceptamos el aborto Eugenésico: ¿Significa que mi derecho a nacer era absoluto porque soy sujeto de derechos y al mismo tiempo no traía ningún problema para nacer? Pero si es una persona con alguna discapacidad física, ¿Su derecho a nacer es relativo porque aun cuando es sujeto de derechos ya traía problemas detectables?

Una vez que nos hacemos la reflexión anterior, a la luz de comprender que el bebé no nacido es un ser sujeto de derechos, es decir una persona; se rechaza dicha institución.

  1. b) Aborto Criminológico: En los países en que es permitido, se considera que el bebé no nacido no es una persona, es un algo al que se le puede proteger o no. Así pues, un bebé fruto de violación se considera que es una carga y una forma de re victimizar a la mujer violentada. Aun cuando exista la salida de la adopción, se piensa que será un martirio el hecho de que se cargue hasta término dicho bebé en el vientre. Por ello es que se permite el matarle. La pregunta obligada siempre será: ¿Qué culpa tiene el bebé? pero también: ¿Cuál es la diferencia entre el bebé no nacido fruto de una violación y el bebé nacido fruto de una violación? La respuesta es siempre la misma, uno ya nació y si se le mata es asesinato, el otro no ha nacido y en esos países es permitido.

En nuestro país se vuelve impensable, al menos jurídicamente hablando, si se considera que el bebé no nacido es un sujeto de derechos. Es cierto que la madre fue violentada y es terrible lo anterior, pero, ¿qué derecho se tiene para superar los derechos del bebé no nacido? ¿Acaso el hecho que ella fue violentada sea suficiente para transgredir el derecho a la vida?

Así pues, con lo anterior es lógico estar en contra de este tipo de aborto, el bebé no tiene la culpa, pero tampoco se puede olvidar u obviar que la mujer fue víctima de un delito sexual, es solo que el derecho de la libertad sexual de ella ya fue dañado, pero el derecho a la vida del bebé no debe ser dañado.

  1. c) Aborto Terapéutico: En los países que es permitido se considera que el bebé no nacido no es una persona, es un algo al que se le puede proteger o no. Este lo he dejado de último porque en realidad, en nuestro país sí se puede admitir este tipo de aborto. Al respecto es importante aclarar que, propiamente hablando, se eliminó del texto legal esta causal exculpatoria. ¿Por qué? Para responder lo anterior primero debemos de tener claro que en los países en donde se ha permitido, se tienen en mente dos razones: Supongamos que una mujer está embarazada, supongamos que esta padece alguna enfermedad que está mermando su calidad de vida y el tiempo que esta va a tener en este mundo. Si ella continúa embarazada su salud se irá deteriorando hasta el punto en que su vida corra peligro. En estos casos, cuando causalmente hablando exista peligro a ambos bienes jurídicos, aunque no sean inminentes, en algunos países se permite el aborto.

A modo de ejemplo, el código penal argentino dice: “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2º) Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”

En nuestro país la historia es diferente. ¿Por qué? Principalmente el bebé no nacido es un sujeto de derechos, en ese sentido en la balanza se debe de sopesar por un lado que el bebé no nacido tiene derecho a la vida y a la salud, en el otro que la madre tiene derecho a la vida y a la salud. Dos sujetos de derecho iguales formalmente, aunque materialmente y biológicamente sean distintos y uno esté en mejor posición que el otro.

Para resolver el impasse anterior, se deben de tomar en cuenta muchos aspectos: la necesidad de abortar, es decir ¿Por qué es realmente necesario abortar? Está bien la mujer se va deteriorando su salud, pero ¿con tratamiento se puede estabilizar? Una vez que se responde afirmativamente, entonces se concluye que no hay peligro inminente por ende la vida del bebé debe respetarse. Pero vamos al otro ejemplo: ¿Qué sucede si se debe de hacer una cirugía de emergencia a una mujer inconsciente? Se sabe que con los medicamentos va a existir un riesgo de muerte para el bebé, para la madre o para ambos. En vista de que el riesgo es inminente y el bebé muere, entonces se exculpa al médico.

La razón para quitar del texto dicha causal de exclusión de la responsabilidad penal, si vamos comprendiendo, es que se pretendió evitar que los médicos recetasen literalmente abortos aun cuando no existiese peligro inminente, es decir como parte del tratamiento. Conste que estamos manejando el termino aborto como toda muerte intrauterina que ha sido causada sea de forma dolosa o culposa, sin referirse a un método específico o a la expulsión provocada del bebé no nacido para que una vez nacido, muera por no estar desarrollado. En el ejemplo del párrafo anterior el bebé muere por los químicos dentro del útero, no es expulsado o extraído, tampoco es asesinado por succión.

Así pues, en este punto debemos de afirmar que el hecho de que se quitase del texto la causal exculpatoria, no significó por ello que se obviara en el sistema judicial, es solo que el punto ahora es distinto. Ahondemos infra.

III. ABORTO TERAPEUTICO EN EL SALVADOR

Ya dijimos que no está recogido en el texto, en vista de que se buscó la prevención de tratamientos médicos abortivos innecesarios. Es decir que el médico para facilitar su trabajo, olvidando que el bebé es un sujeto de derechos, prescriba un aborto innecesario con el objetivo de mejorar las posibilidades de que se recupere la mujer aun cuando la vida de la mujer NO corría peligro.

Al eliminarlo del texto, en apariencia, el medico se quedó en ¿Y ahora qué hago? Bueno, en primer lugar, recordemos que el estado busca adecuar incluso vía penal los valores y comportamientos de sus gobernados. En ese sentido, al prohibir en apariencia de forma absoluta el aborto, lo que ha buscado es que el médico tenga algo en la mente: EL BEBE NO NACIDO ES UN SUJETO DE DERECHOS, ES UN PACIENTE, TAMBIEN ES ALGUIEN Y NO ALGO.

Con lo anterior el médico debe de tratar al bebé no como un estorbo, sino como un ser que debe ser protegido, el tratamiento debe ser eficaz sin dañar la vida de ninguno de los dos en la medida de lo posible, pero en ningún momento se fue irracional, imponiendo situaciones imposibles.

Al respecto y como nos recuerda la Inconstitucionalidad 18-98, sí es posible realizar un aborto terapéutico toda vez que se esté dentro de las causales del artículo 27 del Código Penal Salvadoreño.

El articulo 27 regula las excluyentes de responsabilidad las cuales son:

  1. Ejercer legítimamente un derecho o cumplir un deber legal. Caso ejemplar: Supongamos que una vivienda se quema, el bombero debe destruir la pared de una casa continua que no se está quemando para combatir el fuego, está cumpliendo su deber y por ello aun cuando ha causado daños en la casa que no se quemaba, no se le puede procesar penalmente por dicho delito.
  2. Legítima defensa de su persona o de otra persona. Caso ejemplar: Supongamos que está siendo violada una persona en una vivienda privada, el agresor es dueño de la vivienda, lo está haciendo dentro de su vivienda, si yo rompo la puerta para ingresar y anular al agresor, estaría cometiendo en teoría tres delitos: daños, allanamiento y lesiones pero como estoy defendiendo a la víctima, se me exculpa.
  3. Estado de necesidad. Parecido al anterior es cuando se busca salvaguardar un bien jurídico (la vida, por ejemplo), de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado intencionalmente, dañando un bien jurídico de menor o igual jerarquía, siendo la conducta proporcional al peligro y que no se tenga el deber jurídico de afrontarlo. Caso ejemplar: El aborto terapéutico. Profundizaremos más adelante.
  4. Estar en situación de no comprender lo ilícito de la acción. Caso ejemplar: Una persona con Síndrome Down, ha visto una película en donde se corta la garganta a una persona y creyendo que es juego hace lo mismo con otra persona. Al ser enajenado mental teóricamente se le puede exculpar.
  5. La no exigibilidad de otra conducta. Caso ejemplar: Soy débil, un hombre está violando a mi hija, lo he intentado anular y no he podido, tomo un arma y lo lesiono fuertemente sin matarlo (aunque quería matarlo). ¿Se me podía exigir otra conducta al ser tan débil como soy? No.
  6. Colisión de deberes cuando de dos deberes solo puedo realizar uno.
  1. CASO BEATRIZ — ESTADO DE NECESIDAD — CASO EJEMPLAR

Se llamó de esa forma a una mujer, que si no se está equivocado era originaria de la Bahía de Jiquilísco, ella padecía de Lupus, estaba embarazada de un bebé anencefálico (es decir sin cerebro) el cual estaba destinado a morir, tuvo según se manejó mediáticamente un cuadro clínico bastante serio.

En vista de que no existe en nuestro país un ente que determine si era o no necesario el aborto se promovió una Acción de Amparo ante la Sala de lo Constitucional, buscándose que ésta determinase si era legalmente correcto o permitido abortar en vista del supuesto peligro real e inminente sobre Beatriz que requería terminar con la vida del bebé no nacido. Ese peligro, que en teoría era inminente era la muerte de la madre.

Se presentó prueba ante la Sala de lo Constitucional, se requirió prueba de Medicina Legal y la Sala resolvió que no existía el peligro Real e inminente que demostrase la necesidad de abortar al bebé. Es decir, no se comprobó que la vida de la madre estuviese en peligro para justificar la necesidad de destruir la vida del bebé, solo se demostró que la salud de la madre estaba mermada, pero se podía estabilizar.

En otras palabras, al no demostrarse el estado de necesidad no se autorizó el aborto lo que al final fue comprobado, la mujer dio a luz, el bebé murió a las horas y Beatriz hasta donde se sabe, sigue viva.

Sin embargo, se evidenció un problema y es importante aclararlo. El caso de Beatriz fue excepcional, se buscó un ente que resolviese extrapenalmente la situación. Pero las causales del articulo 27 son penales, es decir, presuponen que el medico realice el acto penal, una vez realizado e investigado debe de comprobar ante un tribunal que era necesario. En nuestro país eso significa no solo ser investigado sino arrestado y pasar detenido en bartolinas por el período del juicio a menos que se logre una sustitución de la medida cautelar o que el juez de la causa no le mande a una celda.

Desde la inconstitucionalidad 18-98 se dijo que el Estado salvadoreño debe crear un ente que determine la necesidad de un aborto terapéutico cuando sea posible determinarlo, en el caso de Beatriz nunca hubo ese peligro real e inminente, pero sí puede existir en el área de emergencia de un hospital, en un caso como esos el médico deberá tener criterio porque no le puede pasar la decisión a un ente ajeno, serán sus conocimientos y su experiencia la que determinaran la necesidad.

CONCLUSION: SOBRE LA REFORMA PROPUESTA POR LORENA PEÑA

Estamos en contra de dichas reformas por considerarlas innecesarias; al respecto el aborto terapéutico (que es el único permitido jurisprudencialmente y solo en casos de extrema necesidad) ya está contemplado, al aplicar el artículo 27 del Código Penal a una situación concreta.

No obstante la anterior afirmación, consideramos que es hora de crear el ente que determine si el tratamiento propuesto por el médico es necesario y no hacer depender la decisión solo en el médico proponente. Y es que con respeto al gremio médico ¿acaso son infalibles? ¿Acaso se debe de presumir que están en lo correcto? ¿Es innecesaria una segunda opinión?

Una reforma plausible y a la que nos acogemos sería:  En un caso de emergencia que el médico que haya realizado el aborto terapéutico para salvar la vida de la madre no sea arrestado, se le imponga alguna medida que no consista en detención para así comprobar la necesidad. Consideramos que de esa forma, tanto el médico puede ejercer como es debido su deber aplicando a situaciones concretas un sano juicio y se le obliga a todo el gremio a justificar más allá de sus simples afirmaciones las situaciones en que recomienden o practiquen el aborto, comprobando con ello la necesidad extrema.

Asimismo, estamos en contra de las reformas porque principalmente la diputada Lorena Peña parece olvidar que el bebé es un sujeto de derechos en nuestro sistema jurídico, aun cuando ella misma a nivel ideológico no lo comparta.

De pasar la reforma al pleno afirmamos que nos adscribimos a un rechazo contundente y de ser posible se acompañaría una acción de inconstitucionalidad al respecto, esperando que la Sala de lo Constitucional no haga la aberración jurídica que hizo la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

 

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