• Sentencia condenatoria:
• Tribunal Primero de Sentencia de San Salvador
• Referencia penal: 102-3-2018.
• Estado: 
• Víctima: Su hijo recién nacido

Descargas: Sentencia y Expediente

Los hechos:

Katherine Mazariego de 24 años de edad (en el 2016) mantenía una relación sentimental por 7 años con Daniel Alfredo Domínguez Hernández, con el cual ha procreado un hijo de 4 años (en el año 2016).

El señor Daniel Domínguez noto cambios en el cuerpo de Katherine, asimismo, un comportamiento insoportable y mucha vestimenta floja, por lo que él le decía que ella se encontraba embarazada y que se pusiera en control. Pero ella le contestaba que él estaba loco, haciendo Daniel reiteradamente la sugerencia que se pusiera en control, pero sin embargo ella no lo hizo.

El 5 de agosto del 2016, Daniel fue con Katherine a un paseo a El Pital, departamento de Chalatenango, y Katherine se quejaba del dolor de vientre, y por ello se auto medico unas pastillas y mejoró. Sin embargo, se le notaba aun un poco disgustada y quejándose del dolor de vientre y con ganas de vomitar.

Llegaron a la casa, donde se encontraba Roxana la madre de Katherine. Fue así que Katherine se dirigió alrededor de 3 veces al baño en 15 minutos, y la tercera vez se escuchó un fuerte golpe en el baño, eso llamo la atención de Daniel y Roxana, la señora Roxana abrió el baño y encontró a Katherine en el área de la ducha en estado débil, con el cuerpo pálido, con la mirada perdida, con sangre en el inodoro, piso y sobre el área de la ducha, y sobre los miembros inferiores de Katherine vio un recién nacido boca abajo sobre las aguas de color del inodoro atado a una “tripa”[1] con la vagina de Katherine. Fue así que la señora Roxana decidió cortar el la “tripa” (cordón umbilical) con una tijera. Fue por ello que Daniel, por lo impactado, decidió hablar al Sistema de Emergencias 911.

Por ello, se le dieron por parte de la Policía Nacional Civil primeros auxilios a Katherine, y luego con apoyo de paramédicos se trasladó al Hospital Primero de Mayo del Seguro Social a Katherine.

El cuerpo recién nacido quedó en el inodoro y fue sacado por un paramédico que se encontraba junto a una ambulancia.

En el proceso se dieron ciertas particularidades, entre ellas, la solicitud de un sobreseimiento provisional por medio de un dictamen de Fiscalía por no contar con la suficiente prueba. El cual se dio a lugar por medio del juez primero de instrucción, y posteriormente Fiscalía reanudaría y daría apertura al proceso.

Prueba aportada:

1. Reconocimiento Médico de Levantamiento de Cadáver. En el que se establece 37 semanas de gestación apropiadamente del recién nacido.
2. Resultado de Autopsia Número a-16-1472. En la cual se concluye que la muerte del recién nacido fue la Asfisxia Perinatal.
3. Ampliación y Aclaración de la autopsia número a-16-1472 en la que se establece que el recién nacido estuvo con vida entre quince minutos a hora aproximadamente.
4. Fotografías relacionadas a la autopsia número a-16-1472
5. Reporte Hepatológico relacionado a la autopsia número a-16-1472
6. Resultado de peritaje psicológico. Que da como resultado que Katherine le manifestó al psicólogo lic. Marcelino Menjivar que “niega que ella se realizó el aborto o que alguien se lo realizara, niega el delito de aborto consentido, agrega que no sabía que estaba embarazada, que no tenía síntomas, no había pasado consulta porque no tenía sintomatología” “No tenía conflictos personales ni problemas que le generaran ansiedad. En su casa viven 9 personas y la casa tiene 2 plantas. No refiere problemas económicos, traba en un salón de belleza, del cual su madre es la propietaria”.
7. Estudio social
8. Prueba testimonial de FGR:
9. Carlos Enrique Martínez, Policía que participo en inspección.
10. Carmen Isabel González Vides, Policía de la DIN y equipo especializado de investigación criminal contra la violencia de género contra las mujeres.
11. Carlos Ernesto Orellana Domínguez, médico de FOSALUD
12. Eduardo Enrique Zelaya Rivas, asistente de FOSALUD
13. Nelson Jaime Alvarado Chévez, médico que realizo autopsia en Instituto de Medicina Legal.
14. Blanca Eugenia Nuila, patóloga forense de Medicina Legal.
15. Acta de Captura en flagrancia de Katherine
16. Acta de inspección ocular policial y álbum fotográfico del levantamiento de cadáver.
17. Acta de inspección, álbum fotográfico y croquis plan métrico, realizado en el servicio sanitario y baño de casa de Katherine.
18. Copia certificada del Expediente Clínico de Katherine
19. Cronología de eventos o informe
20. Prueba testimonial de Defensa:
21. Kevin Omar Mazariego, hermano de Katherine.
22. José Mario Najera Ochoa, Médico que estableció la posibilidad de que Katherine desconociera su embarazo, no saber con exactitud el momento en que murió el recién nacido entre otras cosas más.[2]
23. María Roxana Orellana, madre de Katherine. Quien estableció que no sabía que su hija estaba embarazada y que a su hija le venía su menstruación porque ella le compraba las toallas sanitarias.
24. Informe realizado por el Doctor José Mario Nájera Ochoa.
25. Informe Pericial en el área Ginecólogo, por el dr. Edwar Herrera.
26. Informe psicológico extendido por la licda. María rosa cruz.

El juez con los elementos probatorios quedo en duda, no convencido, que Katherine haya cometido el delito ni lo que dio la causa para que muriera el recién nacido, y es que como lo dice literalmente el juez en su sentencia:

“En conclusión, queda suficientemente justificado a mi entender que la asfixia perinatal no implica que Katherine Jocelyn, haya realizado la acción de abortar o incluso matar a su hija, puesto que no hay evidencia externa, ni interna que pueda ser vinculada con la madre, no hay datos objetivos de una sofocación criminal, sino conjeturas que no son serias, ni mucho menos científicas que nos permitan sostener a ultranza una certeza positiva.

En todo caso, al encontrarse la imputada inconsciente, puedo afirmar que en este caso hay una ausencia de acción, y que lo que se dio fue un proceso natural, sin que la imputada haya ostentado influir en el resultado del mismo, ni por acción, ni por omisión, ya que ella estaba en un estado de incapacidad, inconsciente.

En ese orden de ideas, la duda en este caso en concreto ha implicado para este juzgado un estado de vacilación entre las diversas motivaciones que llevan a un resultado, ya sea positivo o negativo, respecto de los hechos acusados, en vista que los elementos probatorios valorados, no permiten decidir concluyentemente por una determinada opción”.

Y en consonancia a ello, el art. 7 del Código Procesal Penal establece que: “En caso de duda el juez considerará lo más favorable al imputado”. O sea, absolverlo.

Irregularidades del caso:

La sentencia del juez yo la considero razonable y apegada a Derecho, se respetaron todas las garantías procesales para la imputada. Y es que con los elementos probatorios presentados si bien es cierto se logra acreditar uno de los extremos procesales “la existencia de delito” no se logra justificar el otro extremo procesal el cual es “la participación del imputado en el delito”.  Pero esto lo establezco en el sentido de lo que el juez tenía para resolver en ese momento. O dicho de otra forma, con lo que el juez tenía para resolver el sentido que tomo su sentencia es lo mejor que pudo haber decidido.

Sin embargo, como punto más importante y mucho más relevante de la sentencia emitida en el proceso, y cualquier otro aspecto del proceso, se encuentra que el compañero de vida Daniel Alfredo Domínguez Hernández, quien hablo a la policía nacional civil para que se enteraran de lo sucedido, quien de manera reiterada le manifestaba a Katherine que estaba embarazada y que fuera a control médico, quien en aspecto de la vida íntima de Katherine y de cualquier aspecto relacionado a ella es el idóneo para establecer si ella sabía o no sabía que estaba embarazada, QUIEN ERA EL TESTIGO MÁS IMPORTANTE EN TODO EL PROCESO; Daniel Alfredo Domínguez Hernández no se presentó a la audiencia de vista pública en la que se decidió sobre la culpabilidad o inocencia de Katherine.

Pese a que la Representación Fiscal planteara un incidente en el que estableciera que pese que Daniel Alfredo Domínguez Hernández sabía del proceso y el día de la audiencia no compareció y que en aplicación del art. 208 del Código Procesal Penal[3] se hiciera comparecer a dicho testigo bajo la figura del apremio, es decir, por medio de la fuerza pública para los efectos que declare en la audiencia.

Asimismo, frente a este incidente la Defensa estableció según consta en la sentencia en su página 3 que “no se opone que se haga la diligencia que solicitó fiscalía basada en el art. 208 CPP, ya que también es un testigo indispensable para la defensa técnica”. Es decir, Fiscalía y Defensa estaban conscientes de la gran importancia que tenía el testigo Daniel Alfredo Domínguez Hernández, no para establecer la culpabilidad o inocencia de Katherine, sino para establecer la verdad de los hechos con independencia del resultado, pues él podía establecer la gran importancia de que sí Katherine sabía o no sabía que estaba embarazada, entre otras cosas más.

Sin embargo, el juez en un párrafo en el que no se entienden las razones que aduce[4], pero si a la conclusión a la que se llega establece literalmente:

“Nótese entonces, que del contexto normativo citado se advierte, que la Ley exige i) que exista temor fundado que el señor Daniel Alfredo Domínguez Hernández, se ha ocultado o ausentado del lugar designado para ser citado., sin embargo, tanto el Ministerio Público y la defensa, han demostrado al tribunal su temor debidamente respaldado que el referido testigo se está ocultando o ausentado para no comparecer al juicio, por ello, sobre esta pretensión de ordenar su apersonamiento anticipado por medio de la seguridad pública para que quede a disposición del juez o tribunal, no lleva la razón la representación fiscal y la defensa”.

Por una parte, establece, que se ha demostrado Fiscalía y Defensa acreditan el temor infundido y por otro concluye en que no ha lugar la solicitud de apremio. Esto es un autentica contradicción performativa, afirma algo que luego niega. Espero que esto solo sea un tropiezo al escribir[5] porque no parece razonable establecer “ Si B entonces C. Se configura B entonces no se da C”[6] o como ilustración “si hace frio me tomaré un café. Se configura que haga frío, entonces no me tomó un café”, hay una contradicción lógica.

Aunque el contexto indica que no se acredita el temor infundido, es claro que el Derecho Penal está dotado de orden público, es decir, que la trascendencia de las decisiones que se emiten no solo son de carácter particular sino de carácter general[7] y es por ello que el juez al ver el asentimiento de la Defensa y lo solicitado por la FGR, tomando en cuenta que Daniel Alfredo Domínguez Hernández era el testigo MÁS IMPORTANTE DE TODO EL PROCESO es que debió al menos SUSPENDER LA AUDIENCIA tal como lo establece el art. Art. 375.-  del Código Procesal Penal: “La audiencia se realizará sin interrupción, durante todas las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su terminación; pero se podrá suspender por un plazo máximo de diez días, computados continuamente, sólo una vez, en los casos siguientes: (…) 3) Cuando no comparezcan testigos, peritos cuya intervención sea indispensable a juicio del tribunal, o de las partes, salvo que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas hasta que el ausente sea conducido por la seguridad pública. (…)”

Como se ve de dicho art. se deriva de él la excepción para que el juez suspenda la audiencia, la puede suspender si el juez considera que el testigo es indispensable, y si el juez no considera indispensable, entonces si las partes, – tal como consta en la misma sentencia –  establecen que el testigo es indispensable para realizar la audiencia, entonces el juez debe suspenderla, pues el mismo artículo establece dicho supuesto. El juez debió al menos suspender la audiencia, si tal vez no se acredito la necesidad del apremio si se acredito la necesidad de suspender la audiencia, y es que no hay que ser un genio para saber que Daniel era indispensable en la audiencia como testigo.

Y es que si se hacen conclusiones de la comparecencia de Daniel se pudo haber establecido que Katherine SI SABÍA QUE ESTABA EMBARAZADA o QUE NO SABÍA, pero el juez de ello quedo con dudas.

Si bien es cierto existe la posibilidad de que haya mujeres que desconocen su estado de embarazado. También es razonable muchos aspectos, como pensar que Katherine sabía que estaba embarazada:

• primero porque su compañero de vida se lo decía.
• segundo porque hubo cambios físicos en ella que su compañero de vida observo
• tercero porque hubo cambios de humor que su compañero de vida observo
• cuarto porque hubo cambios de salud para mal que su marido observo
• quinto porque cuando fue al baño no pidió auxilio, y el sentido común indica que cuando una persona se encuentra en mal estado de salud lo primero que pide es auxilio
• sexto porque ella sabía que al tener un compañero de vida y mantener relaciones sexuales (tal como se pudo acreditar por el mismo testimonio de Daniel o su hijo de 4 años) se expone a poder estar embarazada
• séptimo porque ella ya ha estado embarazada y conoce los síntomas de ello.

Entre otras conclusiones racionales que se pueden desprender. Del caso se establece que con el testimonio de Daniel se podía acreditar que Katherine si sabía que estaba embarazada. Como también se podía acreditar que no lo sabía y así no dejar la dudas al juez. En este caso el juez sufrió un perjuicio ocasionado por el mismo, el de no suspender la audiencia y tener la duda (el perjuicio que el mismo se ocasiono) para resolver.

Si podía quedar la duda del momento en que murió la niña o si la niña ya estaba predispuesta a morir, la duda al juez solo le hubiera servido para verificar la tipificación del delito y no para determinar la culpabilidad de Katherine.

Nuestro Código Penal no sanciona el Aborto Culposo, tal como lo establece el art. 137 inciso 2 del Código Penal, el cual establece: “El aborto culposo ocasionado por la propia mujer embarazada, y la tentativa de ésta para causar su aborto no serán punibles”. Sin embargo al haberse determinado el conocimiento de Katherine que estaba embarazada, con el testimonio de su compañero de vida, y que aparte quedo probado en el proceso que el recién nacido vivió entre 15 minutos a una hora, la duda hubiese sido respecto de que delito se le aplicaría y no sobre relación con la muerte del recién nacido, es decir, entre condenarla al delito de Homicidio Agravado[8] con una pena entre 30 a 50 años de prisión, y el de Homicidio Culposo[9] con una pena entre 2 a 4 años de prisión.  Lo determinante hubiese sido establecer el ánimo y conocimiento de cometer el delito(dolo) o el incumplimiento a los deberes objetivos de cuidado (culpa), pero de que había una conducta típica sin excluyente de responsabilidad, vulneración al bien jurídico tutelado, y ella era imputable, se configuraba[10].

Sin embargo, en el proceso no se puede llegar a la verdad de los hechos, el mismo sistema fue incompetente para lograrlo y se confiesa de su misma incompetencia cuando el mismo juez establece en su sentencia que está en duda de la culpabilidad de Katherine y que por un principio de presunción de inocencia la absuelve.

Al juez le quedan dudas de la culpabilidad de Katherine, pero a mí no me queda ni una menor duda que el testimonio de Daniel Alfredo Domínguez Hernández, el compañero de vida de Katherine, quien hablo a la Policía, quien le manifestó en reiteradas ocasiones que ella estaba embarazada, el padre de su primer hijo en común con Katherine, quien era el testigo más importante, que su testimonio hubiese servido para borrar dudas al juez y sobre todo a la población[11].

 

[1] Así lo dice textualmente el Requerimiento Fiscal.

[2] Estableció que 1 mujer embarazada entre 475 puede que no sepa que está embarazada.

[3] El cual establece: “Cuando exista temor fundado de que un testigo se oculte o ausente, se ordenará su apersonamiento anticipado por medio de la seguridad pública para que quede a disposición del juez.

Esta medida sólo durará el tiempo indispensable para recibir la declaración y en ningún caso excederá de veinticuatro horas”

[4] Por la mal redacción

[5] Lapsus calami

[6] Conocido en la reglas de inferencia de lógica proposicional como Modus Ponens.

[7] No de las mayorías como dice Miguel Carbonell en su libro Elementos del Derecho Constitucional, si no es verdad carácter general, algo preferente a los demás y no preferible a las mayorías.

[8] “Art. 129.- Se considera homicidio agravado el cometido con alguna de las circunstancias siguientes: 1) En ascendiente o descendiente, adoptante o adoptado, hermano, cónyuge o persona con quien se conviviere maritalmente. (…)” Código Penal.

[9] “Art. 132.- El homicidio culposo será sancionado con prisión de dos a cuatro años” Código Penal.

[10] Requisitos para que se configure un delito. Conducta típica, antijurídica y culpable.

[11] Esto se plantea bajo el escenario que Daniel hubiese querido testificar pues de conformidad al Código Procesal Penal al tener la calidad de compañero de vida no está obligado a testificar en contra de su compañera de vida. Para mejor ilustración se transcribe el art. en su inciso primero “Art. 204.- No están obligados a testificar en contra del imputado, su cónyuge, compañera de vida o conviviente, ascendientes, descendientes, hermanos, adoptado y adoptante. No obstante, podrán hacerlo cuando así lo consideren conveniente”